(문) 갑남은 을녀와 결혼한 지 30년이 되었는데 약 20년 전 갑남이 병녀와 바람을 피운 것을 계기로 별거를 시작하였고, 그 기간이 지금까지도 계속되고 있다.

그 사이에 슬하의 자녀는 이미 성년이 되어 결혼까지 한 상태이고, 갑남은 병녀와 1년간 동거하다가 헤어진 지 19년 된 상태이다.

갑남의 불륜을 용서할 수 없다는 을녀의 단호한 태도에 갑남의 합가 노력은 무산된 적이 있고, 갑남은 자녀의 교육비 등 부양료를 지급해 왔고 결혼비용도 일부 부담하였다.

을녀는 커리어우먼으로서 독립적인 소득으로 그동안 생활비를 충당해 왔다. 을녀 명의로 된 재산은 3억 원 상당의 아파트 한 채 정도가 있고, 갑남은 월 300만 원 정도의 소득을 벌면서 3억 원 상당의 아파트 한 채가 있다. 갑남은 을녀를 상대로 이혼을 제기하려고 하는데 받아들여질 수 있는가.

(답) 판례가 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조를 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다는 것은 다들 아실 것입니다(유책주의란 민법 제840조 제1호 내지, 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 보는 입장임).

2015년 9월15일에 있은 대법원 전원합의체 판결(2013므568)에서 기존의 유책주의를 파탄주의(혼인파탄의 주된 책임이 있는 배우자에게도 더 이상 혼인관계를 지속할 수 없을 정도로 혼인관계가 파탄 난 경우에는 이혼을 허용하여 주자는 입장)로 변경할지가 초미의 관심사였는데, 13명의 대법관 중 7명이 기존 유책주의를, 6명이 파탄주의를 지지하여 종전 입장은 아직은 당분간 그대로 유지되게 되었습니다. 그러나 반대 입장이 과반수에 근접하여 향후 위 입장이 변경될 가능성은 여전히 높다 하겠습니다.

한편 위 전원합의체 판결에서는 유책주의를 유지하면서도 그 예외적으로 재판상 이혼을 허용할 수 있는 경우의 수를 넓혀 놨는데 이를 살펴보겠습니다.

종전에도 상대방 배우자가 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용해 왔는데, 위 판결에서 ‘그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우’를 예외적 허용의 기준으로 들고 있습니다.

즉 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다는 것입니다.

이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양. 정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다는 기준을 제시하고 있습니다.

사안의 경우를 보면, 위 예외적 허용의 경우에 해당한다 할 것이어서 비록 을녀가 이혼에 반대하더라도 이혼이 허용될 것으로 판단됩니다.

 위석현 변호사(서도 법무법인 아산분사무소)

(041)534-7722